知识产权视角下的民间文学艺术(2)

　　我国《著作权法》规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。” 《著作权法（修订草案送审稿）》规定，“民间文学艺术表现形式的保护办法由国务院另行规定。” 《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》第二条规定，“本条例所称民间文学艺术作品，是指由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和文化价值的文学艺术的表达。”
　　我国法律规范中术语的变化，已经体现出由只保护民间文学艺术作品到保护民间文学艺术表现形式的发展趋势，这与世界范围的发展历程是一致的。不过，法律未规定民间文学艺术的概念，也未区分民间文学艺术与相关概念。民间文学艺术的概念重构，旨在区分民间文学艺术、民间文学艺术表现形式、民间文学艺术作品、民间文学艺术衍生表现形式、民间文学艺术的汇编和整理这五个概念。
　　（一）民间文学艺术与民间文学艺术表现形式
　　有观点认为民间文学艺术是民间文学艺术表现形式的上位概念，有观点认为民间文学艺术就是民间文学艺术表现形式，另外，由于民间文学艺术表现形式与传统文化表现形式这两个术语被交互使用、不做区分，因而有时民间文学艺术也被等同为传统文化表现形式。如世界知识产权组织系列丛书第1辑《知识产权与传统文化表现形式/民间文学艺术》，即将传统文化表现形式与民间文学艺术等同起来。再如，有学者认为民间文学艺术表现形式虽然是民间文学艺术的下位概念，但是二者在理论层面重叠，没有本质区别。
　　认为民间文学艺术与民间文学艺术表现形式等同、重叠的观点，其实受到了保护模式选择的影响。因为，如果仅在著作权语境下讨论民间文学艺术，民间文学艺术也只能被理解为民间文学艺术表现形式。但是，如果超越著作权制度，将视野扩展到外观设计、反不正当竞争等制度时，民间文学艺术与民间文学艺术表现形式则是有差别的。因此，如果不想在民间文学艺术的保护中，仅仅保护民间文学艺术表现形式，区分民间文学艺术和民间文学艺术表现形式是有必要的。
　　在此，借助文化社会学中对于传统文化的划分，来区分民间文学艺术和民间文学艺术表现形式。思路是，首先在文化社会学中找到与民间文学艺术、民间文学艺术表现形式近似的概念，将两个学科的概念对应起来；然后，厘清文化社会学中这些概念的关系；最后，通过这些概念的关系推出民间文学艺术与民间文学艺术表现形式的关系。
　　文化社会学中，传统文化可以分为有形传统文化和无形传统文化。有形传统文化有物质载体，而无形传统文化没有物质载体，其中包括信仰、道德，也包括艺术、技能。无形传统文化进而可以分为思想型传统文化和技艺型传统文化，思想型传统文化存在于主观范畴，没有外化于主体，技艺型传统文化可以通过物质载体表现出来。由此可知，文化社会学中的传统文化，包括可以受到知识产权保护的有形传统文化、不受知识产权保护的思想型传统文化、可以产生有形传统文化的技艺型传统文化。
　　如果将文化社会学概念与法学概念对应起来，那么传统文化对应民间文学艺术，其实民间文学艺术是传统文化的一个部分；有形传统文化，其中包括技艺型传统文化产生的成果，对应民间文学艺术表现形式或称传统文化表现形式中的一个部分，有形表现形式；技艺型传统文化本身，属于狭义传统知识的范畴。通过对应可得，民间文学艺术是民间文学艺术表现形式的上位概念，民间文学艺术表现形式，是外化于主体、表现出来的那部分民间文学艺术，二者是“艺术”与“艺术表现形式”的关系。如“礼”是民间文学艺术，外化于行的礼仪是民间文学艺术表现形式。
　　总之，在著作权语境下，民间文学艺术与民间文学艺术表现形式的确近乎重叠，极难区分，甚至也不必要进行区分。如果超越著作权语境，二者的区分是可能的，也是必要的。
　　在此，本文认为民间文学艺术有两方面的含义，一是作为知识产权的一个议题的民间文学艺术，二是作为法律概念的民间文学艺术。
　　（二）民间文学艺术表现形式与民间文学艺术作品
　　早期一般将民间文学艺术理解为民间文学艺术作品，后随着认识逐步深入，通常认为民间文学艺术不仅包括构成作品的民间文学艺术作品，也包括不构成作品的民间文学艺术表现形式。因而现今民间文学艺术表现形式成为各国惯常选择的知识产权客体。
　　民间文学艺术表现形式是民间文学艺术作品的上位概念，已无太大争论。但并非所有民间文学艺术表现形式都能构成民间文学艺术作品。从民间文学艺术表现形式的四大类来看，语言表现形式和音乐表现形式极易构成作品，行动表现形式与作品差距最大，最难构成作品。有形表现形式，包括以审美功能为主的艺术作品，也包括具有实用功能的工艺品、乐器、建筑形式。问题在于，同一种有形表现形式，未必每件都相互区别、都具有创造者的个性特征。如果以是否含有创造性成分为标准，将智力机械劳动、智力技艺劳动产生的成果排除在作品之外，有形表现形式是否能够构成作品则成疑问。

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